Las emergencias y el orden constitucional

Estimado asociado,Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin de acercarle el siguiente artículo, de autoría del Dr. Antonio María Hernández, Titular honorario de esta asociación:

Ante la pandemia del coronavirus que afecta al país, el Presidente de la República, con el apoyo de autoridades legislativas y de Gobernadores de distinto signo político, anunció el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia, que implantó el aislamiento social preventivo y obligatorio, entre otras medidas.

Y el domingo pasado 22 de marzo, en un programa televisivo explicó que no era necesaria la declaración del estado de sitio, pues con la aplicación del Decreto y de la emergencia sanitaria declarada por el Congreso, se contaba con los instrumentos jurídicos e institucionales suficientes.

Debe destacarse esta actitud de unión nacional y de prudente, adecuada y estricta aplicación de la Constitución Nacional en una cuestión tan decisiva y extraordinaria como la de esta emergencia, que exhibe marcadas diferencias con lo acontecido a lo largo de nuestra historia.

Hemos sostenido que especialmente en los últimos 100 años vivimos de emergencia en emergencia, con violación profunda del orden constitucional y de su sistema republicano y federal y de los derechos y garantías individuales. Y agregábamos que esta fue una de las expresiones más categóricas de nuestra decadencia institucional.

Más allá de que esto ha sido un problema mundial, según lo expuso Leandro Despouy como Relator de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su Informe Nº 10 donde señaló que entre 1985 y 1997 hubo más de 100 países que vivieron bajo estado de excepción, en todos los continentes, con una peligrosa tendencia a que ello se convirtiera en una regla.

Sobre lo mismo reflexionó Giorgio Agamben en su obra “Estado de excepción”, -entre otros pensadores- y la cuestión del “Constitucionalismo en tiempos de emergencia” fue objeto de una Mesa Redonda de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, que organizáramos en Córdoba en 2005.Así precisamos conceptos sobre las emergencias: a) son situaciones excepcionales que afectan el orden constitucional, b) pueden ser originadas en diversas causas: políticas, económicas, sociales o de la naturaleza; c) para enfrentarlas el derecho crea diversas instituciones de emergencia; d) éstas producen un acrecentamiento de facultades en los poderes estatales y particularmente en el Ejecutivo y correlativamente, decaimiento y restricciones en los derechos y garantías individuales y e) debe existir un verdadero estado de necesidad.Y en cuanto a estos institutos, los hemos clasificado en previstos, prohibidos y no previstos por la Constitución.

A su vez, entre los primeros hay que distinguir entre los existentes desde la Constitución originaria de 1853: la intervención federal y el estado de sitio; y los incorporados en la Reforma de 1994: la delegación legislativa y los decretos de necesidad y urgencia. Los institutos prohibidos por el Art. 29 son la suma del poder público y la concesión de las facultades extraordinarias.

Ese artículo, de notable elocuencia y espíritu republicano, fue escrito con letras de sangre, como dijera José Manuel Estrada, en referencia a la dictadura de Rosas. Y entre otros institutos no previstos por la Constitución y por tanto, inconstitucionales, pueden recordarse las interrupciones del orden constitucional por los gobiernos de facto, la ley marcial, el Plan Conintes, y los excesos de un poder de policía de emergencia, entre otros, que produjeran las más severas lesiones al Estado de Derecho.

Hace poco me referí a los excesos cometidos por las intervenciones federales, que en vez de convertirse en un remedio excepcional para la vigencia de los principios constitucionales y de las soberanías y autonomías provinciales, se transformaron en una herramienta para centralizar el país, pues en 2/3 de los casos fueron dispuestas por solo Decreto del Presidente. En cuanto al estado de sitio, que tiene como efecto la suspensión de las garantías constitucionales, está previsto en el art. 23 de la Ley Suprema para dos gravísimas emergencias: la guerra y el desorden doméstico, con sus dos causales de “conmoción interior” o “ataque exterior”, que además deben cumplir con estos dos requisitos: a) poner en peligro conjuntamente tanto a la Constitución como a las autoridades creadas por ella y b) producir la perturbación del orden.De manera similar a lo acontecido con la intervención federal, en más del 60 % de los 55 casos que tuvimos desde 1853, actuó por Decreto el Poder Ejecutivo, en desconocimiento de la Constitución.

Ello significó el ejercicio de atribuciones exorbitantes por parte del Presidente, con evidente declinación de las funciones congresionales, a lo que se sumó una notable lesión a los derechos y garantías individuales.

Tómese como sólo ejemplo el record de extensión del estado de sitio decretado por la Presidente Martínez de Perón con fecha 6 de noviembre de 1974, que duró 8 años, 11 meses y 22 días, pues rigió durante el posterior período de facto hasta el 28 de octubre de 1983.

Este uso abusivo de tan extraordinaria institución, desconocíó la jurisprudencia de la Corte Suprema fijada en el caso “Alem”, de 1893, de que el estado de sitio no implica suspender la vigencia de la Constitución, ya que se declara para preservar y asegurar la Ley Suprema y sus autoridades. Y lo propio ocurrió posteriormente con las delegaciones legislativas y el dictado de los DNU, pues se incumplieron la letra y espíritu de los Arts. 76 y 99 inc. 3 de la Constitución, como institutos de interpretación restrictiva, limitada y excepcional.

Todo ello fue profundizando la anomia, la baja calidad institucional, el hiperpresidencialismo y el subdesarrollo que nos caracteriza.En este contexto, ésta es una oportunidad para producir un cambio institucional que imperiosamente requiere el país.

Las medidas frente a esta pandemia fueron dictadas con respeto de la Ley Suprema, y ahora se trata de hacer cumplir las normas, lo que obliga al mejor funcionamiento posible de los 4 órdenes de gobierno: Federal, Provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios. No se olvide que todos tienen competencias en materia de salud. Y que el poder de policía respectivo fue reconocido por la Corte Suprema en el célebre caso “Saladeristas de Barracas”, de 1887.

Y en este sentido, aunque los Poderes Ejecutivos sean los órganos que en la instancia tengan mayores competencias para afrontar la situación excepcional, ello no significa que el Congreso y los otros cuerpos legislativos dejen de cumplir sus roles para la aprobación y control de las medidas basadas en los institutos de emergencia utilizados. Además, debe asegurarse especialmente la posibilidad de la revisión judicial para resguardar las garantías individuales y salvaguardar la supremacía constitucional.

Comprendemos que ello comporta un difícil equilibrio entre la legitimidad democrática, el orden constitucional y la eficacia de las medidas destinadas a conjurar la emergencia, pero ese el desafío que hay que asumir, para no seguir aplicando las fórmulas del pasado.Es el momento de aferrarnos con mayor fuerza a la Constitución, como política arquitectónica, en base a sus principios democráticos, republicanos y federales y así comprender en toda su plenitud, el gran valor de las instituciones.

Antonio María Hernández es Profesor Titular Plenario de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal de la UNC, Profesor Honorario de la UBA y Convencional Constituyente de la Nación en 1994.

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